¿Cuándo se hace un uso indebido de las Empresas de Servicios Temporales?

Gracias a la Ley 50 de 1990, sus decretos reglamentarios y la amplia jurisprudencia emanada por las altas cortes, las actividades de las Empresas de Servicios Temporales (EST) hoy gozan de un marco legal definido que ampara plenamente al trabajador en misión.

No obstante, esto no siempre fue así, y durante décadas la figura del trabajo temporal a través de empresas fue utilizado como una manera de hacerle el quite a los derechos laborales básicos. Como consecuencia, aún existen prácticas perversas que se apalancan en este viejo estigma y en el desconocimiento de la norma, por lo que es importante estar al tanto de la forma en que una organización inescrupulosa puede hacerse pasar como una EST para evadir sus obligaciones.

Recientemente, el Ministerio de Trabajo, a través del programa de cultura de la legalidad del Viceministerio de Relaciones Laborales e Inspección, sostuvo un foro que analizó esta realidad y del cual a continuación nos permitiremos exponer los aspectos más relevantes.

Primero que todo, es necesario entender los conceptos básicos que rodean esta actividad, ya que de allí parten varias percepciones erróneas. El primer paso es entender la diferencia entre tercerización (u outsourcing) y la intermediación. Esto es fundamental, ya que cada una se rige por una estructura legal diferente, que debe ser tenida en cuenta para saber si la actividad es ilegal o no.

En la tercerización, la empresa usuaria entrega la totalidad de un proceso productivo o servicio a otra empresa, la cual debe responder por un resultado final con plena autonomía administrativa y financiera. Es fácil entender por qué se podría suponer que una EST corresponde a esta categoría: al fin y al cabo, se está transfiriendo el proceso de contratación. Sin embargo, esto es equivocado ya que el trabajador, si bien mantiene una relación laboral con la EST, desarrolla sus funciones directamente bajo la supervisión y control de la empresa usuaria, que la integra directamente a un proceso productivo en la que la EST no interviene.

En tal virtud, debe examinarse con lupa cualquier empresa que se presente como tercerizadora de servicios de empleo, ya que puede estar usando un juego de palabras para eximirse de las responsabilidades impuestas por la ley a las EST debidamente conformadas, o tienen un objeto social que ofrece servicios de una naturaleza distinta que debe ser aclarada.

En cuanto a la intermediación, en Colombia existen dos clases principalmente: la simple intermediación y la intermediación para el suministro de personal. El primer tipo está consagrado en el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, y nos da a entender básicamente que son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador.

Si existe una intención de defraudar al empleado, el intermediario (usualmente una empresa de papel que actúa como fachada de una EST inexistente. De allí la importancia de verificar el registro de la EST ante el Ministerio de Trabajo) desaparece y el usuario simplemente se lava las manos y no asume ninguna responsabilidad aduciendo que ella también fue víctima, cuando el vínculo laboral fue directo desde el principio. Según la ley, toda actividad realizada a través de un simple intermediario debe ser declarada como tal, exponiendo el nombre real del empleador como responsable de cualquier obligación.

Las EST se desenvuelven en el tercer tipo: la intermediación para el suministro de personal. Esta es la única representación que está reglamentada por la ya mencionada Ley 50 de 1990 y subyacentes. Entre sus particularidades están que tienen un objeto social único y no pueden dedicarse a ninguna otra actividad. Es decir que no están facultadas para ofrecer servicios de limpieza, vigilancia o cualquier otra que pueda mezclarse subrepticiamente con la asignación de mano de obra.

Igualmente, son las únicas responsables de las obligaciones laborales del trabajador, por lo que no existe ninguna relación legal o contractual entre el empleado en misión y la empresa usuaria donde desempeña sus funciones. A pesar de ello, una empresa usuaria solo puede requerir a una EST que suministre empleados en misión en tres casos puntuales (artículo 77 de la Ley 50 de 1990):

  1. Cubrir labores accidentales, ocasionales o transitorias que no supere un mes en su ejecución, y que sean distintas a la actividad principal de la empresa usuaria.
  2. Reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencias o incapacidades.
  3. Atender incrementos en la producción (como cosechas estacionales, por ejemplo) o en general para cubrir la mayor demanda de bienes y servicios. Estas contrataciones solo pueden ser por un lapso de seis meses, prorrogables por seis meses más.

Si bien el usuario solo puede utilizar el empleado asignado única y exclusivamente para ejecutar estas tareas, esto no lo limita para fijar más responsabilidades al empleado o a salir del mismo si las razones para acudir a la EST desaparecen. Para ascender o retener al empleado, bastaría con declarar a la EST como un intermediario simple, y trasladar así la totalidad de las obligaciones contractuales a la empresa usuaria. De lo contario, y si se comprueba que un empleado ha estado en misión por fuera de estas tres causales, se podría solicitar al Ministerio de Trabajo un acuerdo de formalización, so pena de las sanciones aplicables en donde la EST sería responsable solidaria.

Todo esto puede sonar como un enredo legal difícil de comprender, pero lo cierto es que acudir a una EST legalmente constituida representa una garantía en los derechos y deberes de todas las partes involucradas. Solo es necesario observar cuidadosamente la manera en que son utilizados sus servicios, lo que realmente ofrecen y la forma en que planean ejecutar lo prometido.



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